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Agosto 29, 2018

Alquiler de vientres y derechos humanos: situación y derechos del menor


En los últimos tiempos es del todo innegable que la cuestión del alquiler de vientres- o como algunos prefieren llamarlo eufemísticamente “gestación subrogada”- está teniendo un profundo debate social, impulsado en gran medida por medios de comunicación que gustan de presentar toda esta práctica como una necesidad imperante en la sociedad. Universidades de todo el país organizan jornadas y partidos políticos han intentado hacer de esto su reivindicación más potente, proponiendo un escenario de regulación positiva, que parece ser el culmen de la transgresión del avance social.  Sin embargo, nada más lejos de la verdad. La argumentación en favor de esta práctica se fundamenta simplemente en principios publicitarios que incentivan deseos, haciendo creer que nos encontramos ante una necesidad, y que enmascaran la serie de abusos a los derechos humanos en los que se fundamenta.

En este artículo voy a intentar realizar un análisis a nivel jurídico del contrato de alquiler de vientre desde el punto de vista del menor. El objetivo es intentar desmontar el velo amable del marketing fabricado en las propias empresas que se benefician de dicha práctica. Me centro únicamente en esta perspectiva ya que es lo suficientemente compleja y amplia para merecer un artículo independiente. Abordaré la perspectiva de la madre en otro artículo posterior.

 

Hay que preguntarse, en primer lugar, cuál es la finalidad del alquiler de vientre.  En efecto, se trata de tener un hijo o una hija, es decir, de establecer un vínculo de filiación con el menor.  Estamos ante un contrato que persigue establecer derechos sobre éste; tanto los que otorga la filiación como la atribución de la patria potestad. Ambas son figuras jurídicas de orden público, se establecen por el estado, no por los individuos. Es importante distinguir entre filiación y patria potestad.

  1. Filiación:

En relación con la primera, el simple origen biológico no otorga por si mismo derechos sobre el descendiente. Para que esto sea posible es necesario que la filiación se establezca legalmente a través de los sistemas dispuestos por el ordenamiento jurídico. Del mismo modo, no es necesario que exista un vínculo biológico para poder establecer una filiación -véase el ejemplo paradigmático de la adopción-.  La filiación se define como la relación jurídica que une a los padres con los hijos y conlleva una serie de derechos y obligaciones como: el derecho a los apellidos, deber y derecho de alimentos, derechos sucesorios y la atribución de la patria potestad cuando se trata de hijos no emancipados.  Hay que añadir, además, que la filiación se da una vez que el bebé ha nacido, no antes. Antes del nacimiento con vida no es persona, solo es un feto y no es titular de derechos y obligaciones- tal y como se extrae del artículo 29 del código civil, que dispone que la personalidad se adquiere con el nacimiento-.

Finalmente, merece la pena hacer una sucinta alusión a la cuestión que ha planteado la última reforma de la ley del Registro Civil, que dispone la posibilidad de que la madre “renuncie a la maternidad al momento del parto”. Ésta es una cuestión novedosa y, por lo tanto, carece de desarrollo jurisprudencial; si bien, podemos sostener que nos encontramos ante un uso inadecuado de terminología jurídica debido a que no cabe la renuncia de la filiación, que es un imperativo legal. Parece referirse únicamente a la renuncia de la guardia del menor, con vistas a que se inicie un eventual procedimiento de adopción, así como la carencia de la obligación de inscripción del nacimiento de éste por parte de la madre, pero, en ningún caso, supondría la renuncia de la filiación. En todo caso, este precepto no supondría la inaplicación de los mecanismos establecidos tanto para la filiación como para la adopción.

 

  1. b) Patria potestad:

En segundo lugar, la patria potestad es un efecto de la filiación y se configura como una función tuitiva. Esto quiere decir que es un sistema tutelar que sirve para complementar la capacidad de los menores puesto que, por razones de falta de madurez debida a su edad, carecen de capacidad de obrar plena. No es un derecho de propiedad que ostentan los padres sobre los hijos -como ocurría y ocurre en sociedades de patriarcado duro donde los derechos de los menores no son ni un eco lejano-.  En nuestro derecho se trata, en definitiva, de un conjunto de obligaciones y derechos que deben desarrollar los padres para cumplir con las exigencias que el estado dispone en favor de los menores. Tampoco son estos sujetos pasivos, sino que desde la reforma que se realizó en el código civil en el año 81 tienen un papel activo en el ejercicio de esta función, así como en la toma de decisiones que les afecten, de forma progresiva y de acuerdo con su madurez. Es por ello por lo que es posible la suspensión o privación de la patria potestad por el estado, como también extinguir una filiación y establecer otra distinta. Buen ejemplo de ello es la adopción, una vía para determinar la filiación al margen del origen biológico y que conlleva los mismos efectos que aquella.

 

Al contrario de lo que colectivamente se piensa, la filiación no se renuncia, no es un hecho disponible para sus titulares. Para constituir una adopción se necesitan consentimientos, asentimientos y, en algunos casos, la simple audiencia de determinadas personas. Los padres no renuncian a ninguna filiación, en todo caso, cuando ostentan la patria potestad sin restricciones asienten a la misma.  Es el estado, como digo, quien establece una filiación determinada a través de sistemas de protección de los menores. Por esto es necesario obtener una declaración de idoneidad para poder adoptar en la generalidad de los casos.

Todo este sistema de protección a la infancia y a la adolescencia se resume en la finalidad de proteger los derechos y la dignidad del menor como ser humano y evitar abusos propiciados por su falta de capacidad. Es fruto de toda una legislación que reconoce y lucha por los derechos de la infancia, no solo a nivel nacional, sino también internacional, como la Convención de Derechos del niño de la ONU.

Sin embargo, cuando contemplamos el panorama que nos ofrece el alquiler de vientre, encontramos que todo este sistema de filiación y patria potestad vira y se centra en, ni más ni menos, que en “quien pone la pasta”. Aquí ya no se trata de la necesidad del menor- controlada y garantizada por el estado-. Se trata de lo que quieren unos señores -o señoras- que han pactado en un contrato que un determinado niño va a ser suyo. Porque sí, porque tienen muchas ganas y les hace mucha ilusión.  Este argumento es más que suficiente para destruir un sistema de garantías para los menores. El objeto del contrato es establecer una filiación al gusto. Simplemente porque, o bien ponen el material genético, o bien únicamente porque les apetece -porque hay ocasiones en las que ni siquiera esto aportan-.

Se trata de crear un bebé al gusto. Para ello la mayor parte de las empresas intermediarias te posibilitan elegir sexo, características genéticas… y, además, eludir todo sistema de protección por parte del estado.

En este punto pasamos a encontrarnos con la cuestión jurídica de determinar en qué momento se establece la filiación en un contrato de alquiler de vientre.  Al comienzo de esta práctica se entendía que, como toda filiación, se determinaba con el nacimiento del menor, que es cuando adquiere la personalidad -como he apuntado más arriba-.

Sucede entonces que la mujer que ha dado a luz tiene que renunciar a su hijo en favor de los contratantes. Esto se da porque la filiación materna se determina por el parto, lo que la convierte en la madre biológica. ¿Qué ocurre aquí? en primer lugar, como hemos dicho con anterioridad, no se puede renunciar a la filiación porque no es algo disponible, sino que lo determina el estado. En segundo lugar, hablamos no solo de los derechos de filiación de la madre, también tratamos los derechos del menor. Este ya ha nacido, es persona y por muy pequeño que sea sigue siendo titular de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico desde que nace. Por lo tanto, ya no consiste en renunciar a derechos entre adultos, por muy indisponibles que sean, que han hecho un contrato de mutuo acuerdo, sino que disponemos de derechos que le pertenecen a otra persona.  En resumidas cuentas, lo convertimos en un objeto de transacción, lo cosificamos y esto lo hacemos única y exclusivamente porque carece de capacidad y no puede oponerse.

Esta misma situación es totalmente inimaginable en un adulto o incluso en un adolescente. Nadie se imagina estar en su casa, recibir una visita de su madre y que le diga: “verás, mi amiga fulanita está muy triste porque no puede tener hijos biológicos por sí misma, así que yo, que la quiero mucho y haría cualquier cosa por ella, he decidido que renuncio a que seas mi hijo y a partir de ahora eres el suyo”.

Quiere decir que esto se da porque no se reconoce a los menores como personas, sino que los vemos como propiedades que sirven para satisfacer necesidades de adultos. La misma mentalidad abusiva de siempre maquillada de altruismo y de amor a los menores, que parece ser el mismo amor que tiene aquel que se compra un perro.

Pero esto no es nada nuevo para nuestra realidad social, no lo es al punto de que nuestro código penal recoge explícitamente esta práctica como delito en los artículos 220 y 221. Los publicistas del alquiler de vientres presentan este contrato como simplemente nulo en España, añadiendo que si se hace fuera es totalmente legal. Todo lo contrario, si no se persigue a quienes lo han realizado fuera no es porque sea legal, es porque España carece de jurisdicción para perseguirlo. Si ese mismo contrato se realiza en España se estará cometiendo un delito.

Este sistema, sin embargo, causó numerosos problemas porque implica reconocer derechos a las madres. Esto ponía en riesgo la efectividad de la finalidad del contrato porque se parte de la premisa necesaria de que ella debe renunciar al hijo. De este modo, se pasó a retrotraer el momento de la determinación de la filiación al momento del contrato- hablando así de filiación intencional-. Lo que acabamos de explicar supone una renuncia previa de la madre a todos sus derechos, lo que la convierte en un mero instrumento sin voz ni decisión sobre su propio cuerpo. Este ámbito, que es el anterior al momento del nacimiento, lo contemplaré con posterioridad en otro artículo específico.

En conclusión, el contrato de alquiler de vientre vulnera los derechos del menor convirtiéndole en un mero objeto de transacción, a través de despojarlo de los derechos que le corresponden e ignorando los sistemas de protección a la infancia y la adolescencia.

FUENTE: TRIBUNA FEMINISTA


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